La retenue de garantie dans les marchés de travaux privés

La retenue de garantie est gage de bon accomplissement des travaux dès lors que le maître d’ouvrage (client) a la faculté de retenir une somme correspondante à 5% sur chacun des acomptes calculée sur la valeur définitive du chantier. Mais attention à bien respecter les règles légales!

La retenue de garantie est gage de bon accomplissement des travaux dès lors que le maître d’ouvrage a la faculté de retenir une somme correspondante à 5% sur chacun des acomptes calculée sur la valeur définitive du marché, loi n°71-584 du 16 juillet 1971. Ces dispositions sont d’ordre public mais il convient de rappeler que la liberté contractuelle régie les marchés de travaux privés. Si les parties décident de se référer pour leur marché à la norme NFP 03-001 de décembre 2000 (amendée en 2009) via un cahier des clauses administratives générales (CCAG), il est probable que cette retenue de garantie soit prévue. Dans le cas contraire, les parties devront expressément l’indiquer. Le maître d’ouvrage ne peut pas conserver cette somme entre ses mains mais doit consigner auprès d’un consignataire accepté par les deux parties (banque…) ou désigné judiciairement.
En pratique, il est rare de voir un maître d’ouvrage respecter stricto sensu cette procédure, ainsi en l’absence de consignation l’entrepreneur pourrait tout à fait exiger le paiement de cette somme, même sans reprises des désordres.
Cassation, Ch. civile 3, 18 décembre 2013, 12-29.472

Cet arrêt précise en outre que le maître d’ouvrage, qui n’aurait pas respecté le principe de consignation, ne pourrait pas se prévaloir des dispositions protectrices des articles 1 et 2 de la loi de 1971 notamment de son droit à opposition à restitution des fonds.

L’entrepreneur n’aura aucun droit sur cette somme tant que la consignation ne sera pas levée. Pour échapper à cette consignation, il est possible pour l’entrepreneur de soustraire cette retenue à une caution solidaire et personnelle émanant d’un établissement financier.
Cette caution à un double avantage :
• elle évite de subir une immobilisation de trésorerie pour le professionnel
• elle est généralement gage de confiance pour le maître d’ouvrage
Par nature, cette caution, comme la retenue de garantie ne peut avoir comme seul objet, de garantir la bonne exécution des reprises des réserves à l’exclusion de tout autre frais (retard de chantier, désordres ultérieurs…)  Cassation, Ch. civile 3, du 22 septembre 2004, 03-12.639

Ainsi en l’absence de réception ou de réserve, il ne peut pas y avoir de retenue de garantie. Par principe la mainlevée de la retenue intervient dès lors que l’entrepreneur a réalisé les travaux de reprise des réserves ; à charge pour ce dernier d’en rapporter la preuve.
Néanmoins, même en l’absence de reprise, cette protection qui ne peut s’analyser comme une exception d’inexécution classique, est volontairement limitée dans le temps à une année pour éviter les retenues abusives contre le professionnel.
Aussi après une année et sans opposition expresse et formelle pendant ce laps de temps (selon les formes de cet article), le maître d’ouvrage doit restituer les sommes retenues.

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ISACC Avocats
Stéphanie BROGGINI
& Nicolas MERMILLOD
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